不能让“被失踪”合法化：建议取消“有碍侦查”可不通知家属规定

建议删除“有碍侦查”可不通知家属的规定

全国人大常委会公布《刑事诉讼法》修正案（草稿）后，在社会上引起了各界广泛关注。《修正案（草稿）》关于强制措施的规定，有必要再作进一步修改。

《修正案（草稿）》第三十条规定，对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件犯罪嫌疑人，在指定居所执行监视居住，通知家属会“有碍侦查”，则可以不通知。

《修正案（草稿）》第三十六条、第三十九条还规定，拘留、逮捕涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪案件犯罪嫌疑人，通知家属会“有碍侦查”，也可以不通知。

现行《刑事诉讼法》中，对指定居所执行监视居住，是否通知犯罪嫌疑人、被告人的家属没有作规定。公安部颁布实施的《公安机关办理刑事案件程序规定》中也没有。

由于没有规定要通知家属，在司法实践中，对犯罪嫌疑人、被告人指定居所执行监视居，极少会把采取强制措施的情况通报给家属。如果家属找上门来交涉了，办案机关则会以没有法律依据为由而拒绝透露。

现行《刑事诉讼法》第六十四条、第七十一条，拘留、逮捕可以“有碍侦查”为由而不通知家属，针对的是涉嫌任何案件犯罪的犯罪嫌疑人。也就是说，不论犯罪嫌疑人涉嫌什么案件犯罪，只要办案机关认为“有碍侦查”就可以不通知家属。


记得在福建三网民诽谤案中，范燕琼、吴华英被拘留后，侦查机关没有把拘留通知书发给家属。后家属去找马尾区公安局交涉，一开始得到的答复是通知会“有碍侦查”。但奇怪的是，在随后拘留游精佑时，又立即通知了家属。

同一起案件，有的可通知，有的不通知，让人难以看明白。吴华英是从家中被强行带走的，家属当时也在场，在作出拘留决定后，通知家属怎么就会“有碍侦查”了呢？

从《修正案（草稿）》规定来看，监视居住、拘留、逮捕以“有碍侦查”为由不通知家属，主要针对的是两大类案件，一类是涉嫌危害国家安全犯罪案件，另一类是涉嫌恐怖活动犯罪案件。但是拘留、逮捕不通知家属，除了这两类案件外，还有未列明涉嫌具体罪名的其他“严重犯罪案件”。按照这个规定，只要是“涉嫌严重犯罪案件”，对犯罪嫌疑人、被告人采取了强制措施，侦查机关都可以“有碍侦查”为由不通知家属。

对《修正案（草稿）》“有碍侦查”可不通知家属的规定，我一直感到比较困惑，也难以理解。我以为，如果家属不是“同案犯”，把采取强制措施情况通报给家属，怎么可能就会“有碍”到司法机关的侦查工作？难道会担心家属获知消息后通报给“同案犯”？难道会担心家属获知消息后销毁证据？

在司法实践中，有一个奇怪的问题，既使犯罪嫌疑人是从家中被带走，家属也知道亲人被司法机关抓走了，但是在采取了强制措施后，同样会以“有碍侦查”而不通知家属。我以为，不通知家属，并不是担心家属“有碍侦查”，而是给家属、犯罪嫌疑人、被告人增加心理压力。

以“有碍侦查”为由不通知家属，在我看来，这也是对家属搞“有罪推定”，即推定家属在获知家人被采取强制措施情况后去实施“有碍侦查”行为。

我们的法律，一方面规定不能对犯罪嫌疑人、被告人搞“有罪推定”，也不能强迫他们“自证其罪”，但另一方面又对无辜的家属搞“有碍侦查”的推定，指控家属会实施“有碍侦查”的行为。

依照法律规定，如实施“有碍侦查”行为，轻者属违法，要受到治安处罚；重者是犯罪，要被追究刑事责任。难道这个“有碍侦查”的指控，不是在搞变相的“有罪推定”吗？

据我所知，台湾地区法律没有“有碍侦查”可以不通知家属的规定。在台湾地区的《刑法》中，虽然也规定了特殊犯罪案件，如“内乱罪、外患罪、国交罪”，但是台湾地区的《刑事诉讼法》对涉嫌这类犯罪案件的犯罪嫌疑人采取强制措施，同样是要及时通知家属，没有例外的情形。

台湾地区《刑事诉讼法》规定，则是依据《民国宪法》作出。《民国宪法》第八条中称，人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时，其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因，以书面告知本人及其本人指定之亲友，并至迟于二十四小时内移送该管法院审问。

韩国在《宪法》中规定，司法机关拘捕犯罪嫌疑人后必须通知家属。这样的规定是由宪法作出。《大韩民国宪法》在第十二条第五项规定，应不迟延地向受到逮捕或拘束者的家族等法律规定者通知其理由和时日、场所。

日本《刑事诉讼法》规定，侦查机关必须向犯罪嫌疑人及其家属出示拘留和逮捕的理由；允许犯罪嫌疑人、被告人在侦讯中行使沉默权。

从台湾地区和韩国、日本的规定可知，家属获取亲人被司法机关拘押信息是一项基本权利。

1988年12月9日，联合国大会第43/173号决议通过了《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》。原则16.1规定，被拘留人或被监禁人在被逮捕后和每次从一个拘留处所转移到另一个处所后，应有权将其被逮捕、拘留或监禁或转移一事及其在押处所通知或要求主管当局通知其家属或其所选择的其他适当的人。

2006年12月，联合国大会还通过了《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》，2010年12月22日生效，但中国没有加入此公约。公约第二条称，“强迫失踪”系指由国家代理人，或得到国家授权、支持或默许的个人或组织，实施逮捕、羁押、绑架，或以任何其他形式剥夺自由的行为，并拒绝承认剥夺自由之实情，隐瞒失踪者的命运或下落，致使失踪者不能得到法律的保护。

《刑事诉讼法》修改，关系到人权的保障。中国是联合国常任理事国，我国宪法也规定要依法治国和保障人权。因此，《刑事诉讼法》对人权条款的修改，应与联合国规定保持一致，要借鉴法治国家和地区的先进经验，不能一昧地强调“国情”和“特色”。

在此，我郑重建议删除《刑事诉讼法》修正案（草稿）中，对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施后，可以“有碍侦查”为由不通知家属的规定。我个人观点是，不论涉嫌任何案件的犯罪，只要对犯罪嫌疑人采取了强制措施，就必须在二十四小时内通知家属，在无法联系上家属，必须通知犯罪嫌疑人所在单位、或居委会、或村委会。

（作者：北京市旗鉴律师事务所律师刘晓原）