不能让“被失踪”合法化：建议取消“有碍侦查”可不通知家属规定

建议删除“有碍侦查”可不通知家属的规定

全国人大常委会公布《刑事诉讼法》修正案（草稿）后，在社会上引起了各界广泛关注。《修正案（草稿）》关于强制措施的规定，有必要再作进一步修改。

《修正案（草稿）》第三十条规定，对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件犯罪嫌疑人，在指定居所执行监视居住，通知家属会“有碍侦查”，则可以不通知。

《修正案（草稿）》第三十六条、第三十九条还规定，拘留、逮捕涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪案件犯罪嫌疑人，通知家属会“有碍侦查”，也可以不通知。

现行《刑事诉讼法》中，对指定居所执行监视居住，是否通知犯罪嫌疑人、被告人的家属没有作规定。公安部颁布实施的《公安机关办理刑事案件程序规定》中也没有。

由于没有规定要通知家属，在司法实践中，对犯罪嫌疑人、被告人指定居所执行监视居，极少会把采取强制措施的情况通报给家属。如果家属找上门来交涉了，办案机关则会以没有法律依据为由而拒绝透露。

现行《刑事诉讼法》第六十四条、第七十一条，拘留、逮捕可以“有碍侦查”为由而不通知家属，针对的是涉嫌任何案件犯罪的犯罪嫌疑人。也就是说，不论犯罪嫌疑人涉嫌什么案件犯罪，只要办案机关认为“有碍侦查”就可以不通知家属。


记得在福建三网民诽谤案中，范燕琼、吴华英被拘留后，侦查机关没有把拘留通知书发给家属。后家属去找马尾区公安局交涉，一开始得到的答复是通知会“有碍侦查”。但奇怪的是，在随后拘留游精佑时，又立即通知了家属。

同一起案件，有的可通知，有的不通知，让人难以看明白。吴华英是从家中被强行带走的，家属当时也在场，在作出拘留决定后，通知家属怎么就会“有碍侦查”了呢？

从《修正案（草稿）》规定来看，监视居住、拘留、逮捕以“有碍侦查”为由不通知家属，主要针对的是两大类案件，一类是涉嫌危害国家安全犯罪案件，另一类是涉嫌恐怖活动犯罪案件。但是拘留、逮捕不通知家属，除了这两类案件外，还有未列明涉嫌具体罪名的其他“严重犯罪案件”。按照这个规定，只要是“涉嫌严重犯罪案件”，对犯罪嫌疑人、被告人采取了强制措施，侦查机关都可以“有碍侦查”为由不通知家属。

对《修正案（草稿）》“有碍侦查”可不通知家属的规定，我一直感到比较困惑，也难以理解。我以为，如果家属不是“同案犯”，把采取强制措施情况通报给家属，怎么可能就会“有碍”到司法机关的侦查工作？难道会担心家属获知消息后通报给“同案犯”？难道会担心家属获知消息后销毁证据？

在司法实践中，有一个奇怪的问题，既使犯罪嫌疑人是从家中被带走，家属也知道亲人被司法机关抓走了，但是在采取了强制措施后，同样会以“有碍侦查”而不通知家属。我以为，不通知家属，并不是担心家属“有碍侦查”，而是给家属、犯罪嫌疑人、被告人增加心理压力。

以“有碍侦查”为由不通知家属，在我看来，这也是对家属搞“有罪推定”，即推定家属在获知家人被采取强制措施情况后去实施“有碍侦查”行为。

我们的法律，一方面规定不能对犯罪嫌疑人、被告人搞“有罪推定”，也不能强迫他们“自证其罪”，但另一方面又对无辜的家属搞“有碍侦查”的推定，指控家属会实施“有碍侦查”的行为。

依照法律规定，如实施“有碍侦查”行为，轻者属违法，要受到治安处罚；重者是犯罪，要被追究刑事责任。难道这个“有碍侦查”的指控，不是在搞变相的“有罪推定”吗？

据我所知，台湾地区法律没有“有碍侦查”可以不通知家属的规定。在台湾地区的《刑法》中，虽然也规定了特殊犯罪案件，如“内乱罪、外患罪、国交罪”，但是台湾地区的《刑事诉讼法》对涉嫌这类犯罪案件的犯罪嫌疑人采取强制措施，同样是要及时通知家属，没有例外的情形。

台湾地区《刑事诉讼法》规定，则是依据《民国宪法》作出。《民国宪法》第八条中称，人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时，其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因，以书面告知本人及其本人指定之亲友，并至迟于二十四小时内移送该管法院审问。

韩国在《宪法》中规定，司法机关拘捕犯罪嫌疑人后必须通知家属。这样的规定是由宪法作出。《大韩民国宪法》在第十二条第五项规定，应不迟延地向受到逮捕或拘束者的家族等法律规定者通知其理由和时日、场所。

日本《刑事诉讼法》规定，侦查机关必须向犯罪嫌疑人及其家属出示拘留和逮捕的理由；允许犯罪嫌疑人、被告人在侦讯中行使沉默权。

从台湾地区和韩国、日本的规定可知，家属获取亲人被司法机关拘押信息是一项基本权利。

1988年12月9日，联合国大会第43/173号决议通过了《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》。原则16.1规定，被拘留人或被监禁人在被逮捕后和每次从一个拘留处所转移到另一个处所后，应有权将其被逮捕、拘留或监禁或转移一事及其在押处所通知或要求主管当局通知其家属或其所选择的其他适当的人。

2006年12月，联合国大会还通过了《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》，2010年12月22日生效，但中国没有加入此公约。公约第二条称，“强迫失踪”系指由国家代理人，或得到国家授权、支持或默许的个人或组织，实施逮捕、羁押、绑架，或以任何其他形式剥夺自由的行为，并拒绝承认剥夺自由之实情，隐瞒失踪者的命运或下落，致使失踪者不能得到法律的保护。

《刑事诉讼法》修改，关系到人权的保障。中国是联合国常任理事国，我国宪法也规定要依法治国和保障人权。因此，《刑事诉讼法》对人权条款的修改，应与联合国规定保持一致，要借鉴法治国家和地区的先进经验，不能一昧地强调“国情”和“特色”。

在此，我郑重建议删除《刑事诉讼法》修正案（草稿）中，对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施后，可以“有碍侦查”为由不通知家属的规定。我个人观点是，不论涉嫌任何案件的犯罪，只要对犯罪嫌疑人采取了强制措施，就必须在二十四小时内通知家属，在无法联系上家属，必须通知犯罪嫌疑人所在单位、或居委会、或村委会。

（作者：北京市旗鉴律师事务所律师刘晓原）

2011.11.11记录两年前的今天

今天是2011年11月11日，两年前的今天，福建马尾法院正在审理“福建三网民诬陷案”。“主犯”林秀英要求入庭作证被拒，只好和围观的亲友团、网友、访民及伫立在寒雨中等到晚上10点庭审才结束。网评说：主犯上门要求上庭质证不准，从犯却在庭内审理的热火朝天。如今三网民出来了一年多，申诉却无回音。

作为三网民当事人之一，我个人认为，引发福建三网民“诬陷门”案中案的2001年6.24“福清纪委爆炸案”。主因我执着揭露“福清纪委爆炸案”告破黑幕，所以触动了冤案始作俑者督办的福建省公安厅牛纪刚厅长的神经，诬陷我身陷牢狱，让我无法再为弟弟吴昌龙伸冤。令打击报复者始料不及的是，我用一年的自由却换来更多的关注。

而今，我已走出看守所一年多，“福清纪委爆炸案”仍审而难决。

　拒绝遗忘，把两年前今天所发生事情进展，重新一一展现。

2009年11月11日福建网民诬告陷害案庭审纪实

题图为当天在法院门口的林秀英（林朝阳摄）

11月11日上午7时，我与李方平律师、金光鸿律师，乘车前往马尾区。在马尾区吃了早点，到达法院已是8时10分。

马尾法院门外，已经有七八十人在围观。在法院大门外，有人在排队进入法院。我看到有一个人拿着十多张旁听证，分发给一同前去旁听的人，看来他是一个领队。

八时十五分，我们凭开庭传票和律师证进入法院院内。在经过法庭外的安检门时，法警要检查我们的公文包，我当即表示不同意。按照最高人民法院的规定，律师进入法院开庭，如出示了律师执业证，就可以不用进行安检，这是最高人民法院给律师的一点特权。

法警让我们在安检门边等着，不让我们进入法庭，说要请示领导。

这时，我看见有人在安检门旁的窗口办理旁听登记，我注意看了一下，有人拿着警官证办理登记。原来，法院的很多旁听证，发给了警方。难怪记者申请不到旁听证。

看到公诉人早已在法庭上坐好，我请法警让我们进入法庭，以便作好庭审准备工作。法警说还得再等一下。随后，有一个高个子法警出来了，说可以不用安检，但要打开公文包看一下。我说，打开包来看，这不是检查吗？高个子法警反复强调，打开看一下，不属于检查。

在我的坚持下，法警要我们拿出律师进入法庭可以不安检的规定。我说，应该是你们拿出律师要安检的规定才对。双方争则起来，一女法警劝解我们不要生气。快到开庭时间了，女法警叫我们进入法庭，还提醒我们不要录音，要尊重法庭的秩序。我说，一定会遵守法院的规定，但法院也要遵守法律的规定。

我们进入法庭，刚放好案卷材料，就开始宣布开庭。时间是八时四十分，比原定时间晚了十分钟。

法官宣布开庭后，法警将被告人带进了法庭。范燕琼坐着轮椅由法警推着进入法庭，她见到女儿在旁听席上，情绪变得激动起来，喊着要与女儿拥抱，还大声地哭泣起来。

吴华英看见坐在旁听席的女儿与母亲时，情绪也很激动。吴华英反复地质问法官，你们能不能坚持独立审判？

游精佑看到旁听席上的妻子与女儿，还是控制住了自己情绪。

因范燕琼、吴华英情绪激动，审判长只好宣布休庭五分钟，将三个被告人带到休息室。

要辩护律师去做工作，以稳定她俩的情绪。

九时许，审判长宣布复庭。

审判长询问了被告人范燕琼、游精佑、吴华英基本情况，以及是否收到起诉书等问题。

当审判长告知被告人的权利时，吴华英情绪激动，还在质问法官，能不能行使独立审判权？真是难为人家法官了。官权指示的案件，叫法官如何行使独立审判权呀？

我们见到吴华英和游精佑手上戴着手铐，就向法庭提出了解除刑具要求，审判长接受律师意见，叫法警打开了手铐。

9时14分，由公诉人宣读起诉书。

9时22分，当公诉人念到被告人范燕琼捏造他人犯罪事实时，范燕琼情绪马上失控，大声指责公诉人没有实事求是，起诉书完全是在瞎指控。

9时25分情绪有所稳定后，范燕琼说早上没有吃药，法警递上矿泉水让她吃药。范燕琼在被抓获之前，身体并不太好。刚关进看守所时，还绝食过几天，律师第一次会见她，就已经无法走路。律师向看守所提出她的身体状况问题后，看守所也引起了重视将她送入医院治疗。

9时31分，当公诉人念到起诉书中“被告人手段卑鄙”时，范燕琼情绪失控，大发脾气，说自己同情林秀英才帮助她写文章，以其引起政府的重视，根本没有其他目的。也没有收过林秀英一分钱。吴华英也很激动，指责公诉人是在侮辱人格。游精佑对这个指控，同样表示反感，认为没有事实依据。

范燕琼越讲越激动，不时还带有骂声，场面开始失控，9时34分许，审判长以违反庭审纪律为由，叫法警将范燕琼带出法庭。吴华英也在不停指责公诉人，审判长又叫法警把她带出，见范与吴被带出法庭，游精佑表示要退庭，审判长称，你要下去的话，将继续羁押。

范燕琼情绪失控被带出法庭，我们律师提出了抗议。

说游精佑还要继续羁押，对审判长之言，我提出了异议。案件还没有判决，凭什么下结论还将继续羁押？难道还没有审判，法官就知道了案件结果。

三个被告人全部退庭后，我们表示没有被告人，无法继续审判下去。审判长说，他们的情绪失控，违反了庭审纪律，不带下去无法审判。我说，他们情绪一时变得失控，带下去后冷静下来了，就应当把他们带上来继续听审。审判长接受了这个意见，叫法警把被告人带入法庭继续听审。

范燕琼在法庭上陈述，所写文章内容是林秀英所说，自己并没有捏造事实。写文章的目的是出于同情林秀英。

游精佑、吴华英表示，视频内容全部是林秀英与她的哥哥在讲述，没有为她编造什么虚假事东西。制作视频的目的，同样是出于同情，将视频发到网络，是为了引起政府重视，尽快处理严晓玲之死的问题。

公诉人举证时，将十六大本厚厚的案卷分四个部份举证。在举第一部份证据时，公诉人不宣读对被告人有利的证词，辩护律师提出了抗议。并对公诉人捆绑举证方式表示异议，由于控辩双方争议很大，被告人也表示不满，审判长宣布休庭，召集公诉人与辩护律师交换意见。

复庭后，公诉人还是以捆绑方法举证。抗议也起不了作用。

对公诉人所举的证据，我的观点是，恰恰证明了范燕琼、游精佑、吴华英没有捏造他人的犯罪事实。这起诬告陷害案，如果存在诬告陷害他人犯罪事实的话，也应是林秀英在捏造。林秀英在公安讯问笔录中均已承认，范燕琼文章所写的内容是她自己所说。

在公诉人看来，公安机关召开了新闻发布会，民众就一定要相信，就不可继续质疑。这个观点太可笑了。我拿广西法官黎阳之死和云南躲猫猫之事加以驳斥。

公诉人还有一个潜意识观点，我们公安人员是遵纪守法的，不可能参与卖淫、贩卖毒品之事，不可能与人合伙办歌厅。对此观点，我用重庆打黑予以驳斥。

11月5日，律师曾向法院申请要求林秀英和林爱德等人出庭，同时通知本案的五十七个证人出庭。范燕琼与吴华英在法庭上，也几次向法庭要求叫林秀英来对质。但没有得到法庭的允许。

林秀英在法院门外等了一天，希望能进入法庭参与庭审。但一直等到晚上近八时，我们离开法院，她还在法院门外。林秀英曾经多次说过，他们是为了帮助她被抓。他们判几年，严晓玲的尸体就放几年。林秀英这个不幸的女儿，还是心存良知，还能分辨出好坏。

在庭审中，范燕琼因身体有病，中途吃了药，医师给她吸了氧气，量了血压。经过这起案件的折腾，我感觉范燕琼精神方面也似乎有问题了。

庭审现场，有一台大摄像机，还有两台小摄像机，其中有一台小的摄像机，是法院工作人员在使用。据说，当地媒体也没能进入旁听。

中午休庭时，法院为我们律师和旁听人员提供了免费午餐。

我们六位律师，为范燕琼、游精佑、吴华英做的是无罪辩护。

晚上七时四十分，庭审终于结束，没有当庭作出宣判。

范燕琼说，但愿自己是最后一个因言获罪的人。愿望很好，但在权大于法年代，你怎么可能会是最后一个呢？想做最后一个“囚徒”，奢望也！

走出法院，发现天在下着大雨。离开法院有一段路了，林洪楠律师接到审判长电话，说庭审笔录要被告人签字，希望律师也到场见证一下。我们只好下车再回法院。等被告人看了笔录签完字离开法院，已是晚上九时了，打不到出租车，只好乘坐公交回到福州市区，吃完晚饭回到酒店十时多了。刑事案件的庭审笔录，辩护律师不用签字，全国各地都是同一规定。不知，这样的规定是不是出自最高法院规定？反正在《中华人民共和国刑事诉讼法》里找不到。

在结束本文时，我还要说一下，法官和法警的表现。以我的观察，他们也是同情三个被告人，对范燕琼态度很好。

面对范燕琼和吴华英驳斥，公诉人还是很克制。非常遗憾的是，当林洪楠律师指出，在审查起诉阶段与公诉人交换意见时，公诉人称吴华英在QQ聊天里，对政府有不满的态度。听了林洪楠律师话，其中的一位女公诉人，在随后发表意见时，情绪竟然也失控了，说没有讲过这样的话，指责林洪楠是一个七十岁老律师讲话要有证据。想不到的是，女公诉人从口中又冒出一句话，“你是胡说八道”。

对公诉人的不文明用语，我向审判长提出了意见，要求制止公诉人的无理。如果林洪楠律师所说没有依据，作为公诉人也不能骂人。两个公诉人在法庭上是行使职务行为，要治这三个网民的诬告陷害罪，也不是他们所能左右的。在法庭上受气，实在也有点冤，但公诉人受了被告人的气，是不能发到律师身上。这个公诉人，还很年轻，在此我不点她的名，希望在以后的庭审中，一定要接受这个教训，要注意文明用语，以维护检察机关的公平、公正、文明形象。当然啦，我也要检讨自己，个子不高，声音很高，可我没有使用不文明语言。

这起网民诬告陷害案的庭审，是最好的一堂法制教育课，相信在现场旁听的年轻警员，会从这起案件悟出民众的艰辛，以后会更加坚持“立警为民”理念。

庭审情况太复杂了，很多细节性内容留待以后慢慢写了。

这起案件中，有人虽然“幸运”逃脱了刑事指控，但有关部门仍然不放过他们，已经责令所在单位进行政纪处罚。而“治理”范燕琼、游精佑、吴华英，很明显不是法律，而是官员的指示。

这起案件，存在着几个公安机关取证问题。这严重违反《中华人民共和国刑事诉讼法》和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》。公诉人称，这是由专案组办案，可以由不同机关取证。我问公诉人，是哪一级的专案组，是马尾区，还是福州市，抑或是福建省？公诉人不出声了。

这不是重大的暴力犯罪案，这只是一起由两篇文章、一个视频引发的诬告陷害案，有必要动用什么专案组吗？这不是杀鸡焉用牛刀了？

最后，我用九个字，总结福建网民诬告陷害案：太荒唐（为别人写文章、制作视频，内容不是作者捏造，没有诬告陷害意图，竟然要作者承担刑事责任）、太离谱（没有一份证据能证明，文章作者和视频制作人，捏造了他人犯罪事实，“主谋”不审，只审“帮凶”）、太可怕（官员的一个指示，可以兴师动众抓你。敢帮助访民维权，曝光地方丑闻，就叫你进监狱，你不会感到可怕吗？）